「共犯」の版間の差分

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正犯と共犯の区別という論点がある。ここでいう共犯は狭義の共犯である。以下のような対立がある。
#主観説:正犯意思の有無による。従来の判例理論はこの立場を採る。
#形式的客観説:実行行為の分担の有無による。かつての通説。
#実質的客観説:構成要件実現への支配・寄与の程度ないし結果の帰属といった点により判断する。現在の多数説。
狭義の共犯は正犯との関係において独立しているのか([[共犯独立性説]])、従属しているのか(共犯従属性説)ということが、かつては近代派=主観的共犯論と古典派=客観的共犯論との対立として争われていた。しかし、やがて従属性の多義性が指摘されるようになり、古典派内部でも新たな見直しが迫られた。従属性の有無と程度という分析を経て,近年は、実行従属性、要素従属性、罪名従属性の3つに分けて考えられるようになっている。
 
A例:Aは借金で首が回らなくなっていた友人のBに対して、「借金取りなど殺してしまえ」と執拗に勧めた。しかしBは「馬鹿なことを言うな」といって全く取り合わなかった。
 
この例で、もしもBが殺人の実行に着手していたとすれば、Aには殺人罪の教唆犯か、少なくとも殺人未遂罪の教唆犯(教唆の未遂)として処罰される。教唆者であるAが殺人をそそのかしているが、Bは殺人の実行に着手すらしていない。しかし、正犯者が少なくとも犯罪の実行に着手しなければ教唆者や幇助者は罰せられない。例えばAがBに殺人をそそのかしたがBは全く取り合わなかったという場合、Bが殺人の実行に着手してすらいないのであるから、Aが殺人の教唆犯や教唆の未遂として処罰されることはない。このような見解を'''共犯従属性説'''といい、判決例や学会の通説が採る立場である。この「正犯者が犯罪の実行に着手しなければ共犯は成立しない」という考え方は'''実行従属性'''の原則といわれる。かつては正犯者が犯罪の実行に着手せずとも、教唆者や幇助者は教唆行為や幇助行為をしただけで教唆の未遂または幇助の未遂として罰せられると考える'''共犯独立性説'''という見解も有力であったが、支持を失った。ただし、これは一般法としての刑法で認められた原則であって、[[特別刑法]]において教唆行為それ自体を犯罪として処罰することはできる。例としては[[破壊活動防止法]]38条以下にある内乱の教唆などがあるが、このように教唆された者の行動に関わらず罰せられる教唆犯を独立教唆犯という。
共犯がなぜ処罰されるのかということが盛んに論じられている(ここでいう共犯とは、狭義の共犯(すなわち教唆犯と幇助犯)を含むことが前提であるが、さらに共同正犯を含めるかについては争いがある。)。これを'''共犯の処罰根拠'''の問題という。
 
=== 責任共犯説(責任共犯論、堕落説) ===
共犯(特に教唆犯)は(法益侵害への加功に加えて)正犯者を誘惑・堕落させたために処罰されるべきだという立場である。
現在では支持者は少ないが、伝統的な古典派はこれに近い見解を採っていた。極端従属形式に至る。
 
=== 不法共犯説(不法共犯論、違法共犯論) ===
共犯は正犯の不法(構成要件該当性+違法性)を惹起したために処罰されるべきという立場である。違法論のバリエーションによってさまざまな説がここに分類される。例えば、(二元論を含む)[[行為無価値論]]からは行為無価値惹起説が採られたり、二元論からは(法益侵害も処罰根拠に含める)二重の不法内容の理論が唱えられたりする。[[結果無価値論]]ないし二元論から唱えられる修正惹起説(後述)もこの一種とされることもある。制限従属形式に至る。
日本では、これと同じかあるいは近似する見解が、行為無価値論者に多い。
 
=== 惹起説(因果共犯論) ===
共犯が処罰されるのは、共犯自身が違法に法益侵害結果を惹起するからだとする見解。
純粋惹起説、修正惹起説、混合惹起説の3つがある。
 
**'''純粋惹起説'''(独立性志向惹起説)
:共犯自身が違法かつ有責に法益を侵害することが処罰根拠であるとして、正犯の違法性は不要とする。[[限縮的正犯概念]]を前提として正犯と共犯の区別を行為類型の差に求め、[[要素従属性]]が緩和されるだけでなく、正犯なき共犯をも認める(拡張的共犯概念)。日本では関西系の結果無価値論者に支持者が多い。従来は[[共犯独立性説]]に立つ近代派([[牧野英一]]ら)によって支持されていた。
 
**'''修正惹起説'''(従属性志向惹起説)
:共犯が正犯とともに法益侵害結果を惹起したことに処罰根拠を求める。共犯自身が違法かつ有責であるだけでなく、正犯が違法かつ有責に法益侵害結果を惹起することを要求する。共犯従属形式を堅持するため、不法共犯論との差異はほとんどない。
 
**'''混合惹起説'''
:共犯が処罰されるのは正犯の違法性を前提とした共犯自身の違法性に基づくとする。法文([[教唆犯]]「犯罪を実行させた」、[[幇助犯]]「正犯を幇助した」)にも忠実なため、現在最も有力な見解である。
 
=== 行為共同説 ===
共犯とは、数人がある事実行為を共同して行うことであると考える。この説では「数人数罪」と捉える。
数人の間に何らかの実行行為を共同する意思があり、そういった事実があれば共犯が成立することとなる。
 
==== 構成要件的行為共同説 ====
上記の説を修正し、事実行為ではなく構成要件に客観的に該当する行為を共同することを必要とする。ただ、犯罪共同説とは異なり、罪名が全部または一部において一致することは必要とはしない。
上記の例の場合、Aには殺人罪の共同正犯が成立し、Bには傷害致死罪の共同正犯が成立する。
 
== 関連項目 ==
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