「地上権」の版間の差分

地上権と同様に土地利用権として用いられる権利に土地賃借権がある。建物所有を目的とする地上権及び土地賃借権は「借地権」として[[借地借家法]]の適用を受ける（借地借家法2条1号）。その結果、土地賃借権についても借地借家法の適用による対抗力の具備、長期の存続期間、更新事由の法定などにより限りなく物権に近づいており（'''賃借権の物権化'''）<ref name="omi265">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、265頁</ref>、譲渡性などの点を除いて地上権と土地賃貸借との違いは大きなものではなくなっている<ref name="uchida175"/>。とはいえ現実に用いられているほとんどの土地利用権は地上権ではなく土地賃借権である<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、265頁<name="omi265"/ref>。地上権か賃借権か不明の場合は当事者間の意思解釈、地方の慣習、借地の目的など一切の事情を考慮し判断すべきとされるが、今日、約定による地上権設定が例外的であることから原則として賃借権と推定すべきとされる<ref name="omi268">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、268頁</ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、228頁</ref>。

地上権の目的は工作物や竹木の所有である（[[b:民法第265条|第265条]]）。「工作物」とは、建物、[[道路]]、[[橋梁]]、[[水路]]、[[池]]、[[井戸]]、[[トンネル]]、[[テレビ塔]]、[[ゴルフ場]]、[[鉄塔]]、[[地下鉄]]、[[地下街]]など一切の地上及び地下の施設をいう<ref name="omi267">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、267頁</ref><ref name="kawai195">川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、195頁</ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、224-225頁</ref>。また、「竹木」とは植林を目的とする樹木や竹類をいうが、[[稲]]、[[麦]]、[[桑]]、[[茶]]、[[果樹]]、[[野菜]]などの農業耕作のための栽植は永小作権の目的となる<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、267頁<name="omi267"/ref><ref>淡路剛久・鎌田 薫・原田純孝・生熊長幸著　『民法Ⅱ 物権 第3版補訂』　有斐閣〈有斐閣Sシリーズ〉、2010年3月、167頁</ref><ref name="endo225">遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、225頁</ref>。ただ、あくまでも地上権は土地そのものを目的とするものであり、使用目的の限定の仕方あるいは工作物や竹木が現に存在するか否かは地上権の存立に影響しない<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、267頁<name="omi267"/ref><ref>淡路剛久・鎌田 薫・原田純孝・生熊長幸著　『民法Ⅱ 物権 第3版補訂』　有斐閣〈有斐閣Sシリーズ〉、2010年3月、167頁</ref><ref name="endo225"/>。

通常、地上権は地上権設定行為により取得される（設定行為による地上権を'''約定地上権'''と呼ぶ<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、268頁<name="omi268"/ref>）。地上権設定行為は契約または遺言による<ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、195頁<name="kawai195"/ref><ref name="endo234"/>。このうち地上権設定契約は諾成・不要式の物権契約である<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、268頁<name="omi268"/ref>。

法定地上権は同一の所有者に属する土地・建物について抵当権の実行または強制競売が行われた結果土地と建物の所有者が異なることとなったとき、法律の規定により発生する地上権である（[[b:民法第388条|第388条]]・[[民事執行法]][[s:民事執行法 第二章 第二節 金銭の支払を目的とする債権についての強制執行#81|第81条]]・国税徴収法第127条）。内容は通常の地上権とほぼ同様である<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、268頁<name="omi268"/ref>。法定地上権が認められる時には、土地の評価の6～7割の部分が法定地上権の部分として土地所有権の評価から減額され、建物の評価に加算される。法定地上権における地代は当事者の請求により裁判所が定める（[[b:民法第388条|第388条]]）。法定地上権は当事者の特約によって排除することができないとされる（通説・判例。判例として大判明41・5・11民録14輯677頁）<ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法3 担保物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1997年1月、159頁</ref>。

地上権も取得時効により取得しうる（[[b:民法第163条|第163条]]、最判昭45・11・26判時596号41頁、最判昭46・11・26判時654号53頁）<ref name="endo234"/>。不動産賃借権も時効取得しうることから、両者の区別が問題となる場合がありうるが、設定行為による場合とは異なり当事者意思によって取得する場合ではないことから原則として地上権と推定すべきとされる<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、268頁<name="omi268"/ref>。

: 地上権は物権（本権）であるので[[物権的請求権]]が認められる<ref name="omi269">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、269頁</ref><ref name="endo226">遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、226頁</ref>。

** 土地賃借権とは異なり、地上権者は所有権者の承諾なくして自由に土地を第三者に譲渡・賃貸しうる（賃貸につき大判明36・12・23民録9輯1472頁）<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、269・271頁</ref><ref name="kawai201">川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、201頁</ref>。したがって借地権の場合、その経済価値は、地上権か賃借権かで影響を受けることとなる（[[不動産鑑定評価基準]]各論第1章）。譲渡や賃貸を禁止する特約も可能であるが、禁止の特約には登記方法がなく債権的効力のみであり第三者に対抗することができない（高松高判昭32・5・10下民集8巻5号906頁）<ref name="omi271">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、271頁</ref><ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、201頁<name="kawai201"/ref><ref name="endo226"/>。

: 伐採目的での竹木の処分などを除き、土地上の工作物・竹木の処分は原則としてその存立の基盤となっている地上権を伴う（大判明33・3・9民録6巻3号48頁、大判明37・12・13民録10輯1600頁、大連判明39・2・6民録12輯174頁、大判大10・11・28民録27輯2070頁）<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、271頁<name="omi271"/ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、226・242頁</ref>。第三者に対抗するには登記を要する（177条）<ref name="endo226"/>。

: 永小作権における小作料とは異なり、地上権における地代は地上権の要素ではないので、地上権者に地代支払義務を生じるのは当事者間で約定のある場合に限られる<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、271頁<name="omi271"/ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、227・241頁</ref>。判例には地代の支払いについて契約で締結されなかった場合につき無償で地上権が設定されたものと判断した事例がある（大判大6・9・16民録23輯23号1352頁）<ref name="endo241">遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、241頁</ref>。ただ、実際には当事者間で地代の支払いが約定されるのが通例である<ref name="endo241"/>。なお、法定地上権における地代については388条後段に定めがある。

: 地代の内容は設定行為によって定まるが金銭に限られない<ref name="endo241"/>。地代は一時払いか定期払いかを問わない<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、271頁<name="omi271"/ref>。地代が定期払いの場合には[[b:民法第270条|第270条]]から[[b:民法第270条|第276条]]までの規定が準用され、また、その性質に反しない限り賃貸借に関する規定が準用される（[[b:民法第266条|第266条]]）。判例は266条1項は任意法規であるとするが（大判明37・3・11民録10輯264頁）、学説の多数説は強行法規と解すべきとする<ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、198-199頁</ref>。

: 地上権の存続期間は、通常、設定行為あるいは当事者間の約定によって定められる<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、269頁</ref><ref name="kawai197">川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、197頁</ref>。地上権の存続期間を「永久」とする永久地上権（永代地上権）について、学説は永久に所有権の土地利用権を奪うことになるとしてこれを否定する無効説と、借地権の確立による現代の土地利用権の分解を根拠にこれを肯定する有効説が対立するが、判例は有効説をとる（大判明36・11・16民録9輯1244頁）<ref name="endo238">遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、238頁</ref>。また、地上権の存続期間を「無期限」とする地上権について、[[反証]]のない限り、期限の定めのない地上権であるとした判例がある（大判昭15・6・26民集19巻1033頁）<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、269頁<name="omi269"/ref><ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、197頁<name="kawai197"/ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、238頁<name="endo238"/ref>。

: 地代を伴わない場合には地上権者は期間の定めの有無にかかわらず一方的な意思表示により自由に放棄しうる<ref name="omi273">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、273頁</ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、235頁</ref>。地代を伴う場合には268条1項及び266条の制限を受ける。地上権の放棄が第三者の権利を害する場合には消滅を第三者に対抗することができない<ref name="omi274">近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、274頁</ref>。

: 消滅事由を予め約定することができるが276条の規定より不利な約定を結ぶことはできない（通説）<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、274頁<name="omi274"/ref>。また、借地借家法10条による制限がある。

: 土地の滅失、存続期間満了、[[混同]]、[[消滅時効]]により地上権は消滅する<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、273頁<name="omi273"/ref>。なお、地上権設定契約について地主側に解除権はないが、当事者間で合意解除がなされたときには地上権は消滅する<ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、235・240頁</ref>。

: 地上権者は地上権消滅の時に土地を原状に回復して土地上の工作物及び竹木を収去することができる（[[b:民法第269条|第269条]]1項本文）。ただし、土地所有者が時価相当額を提供して土地上の工作物や竹木を買い取る旨を通知したときには、地上権者は正当な理由がなければこれを拒むことができない（[[b:民法第269条|第269条]]1項但書）。この場合に269条1項の規定と異なる慣習があるときには慣習による（[[b:民法第269条|第269条]]2項）。借地借家法13条は269条の特則として借地人側から地主への買取請求権を認めている<ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、201頁<name="kawai201"/ref>。

: 地上権における必要費・有益費の償還について民法は規定を置いていない<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、272頁</ref><ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、201頁<name="kawai201"/ref>。必要費については償還請求できないとされる<ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、273頁<name="omi273"/ref>。

地下や土地上の空間の一定の範囲を目的として設定される地上権を'''区分地上権'''という（[[b:民法第269条の2|第269条の2]]）。部分地上権ともいう<ref>内田貴著　『民法Ⅱ 第3版 債権各論』　東京大学出版会、2011年2月、176頁</ref>。地下駐車場や[[地下鉄]]など地下に設定される地下権（地下地上権）と[[モノレール]]や橋梁など空間に設定される空中権（空間地上権）がある<ref>内田貴著　『民法Ⅱ 第3版 債権各論』　東京大学出版会、2011年2月、175-176頁</ref><ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、274頁<name="omi274"/ref><ref name="kawai202">川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、202頁</ref>。なお、「空中権」には、[[再開発]]における[[容積率]]移転取引に関する意味がある<ref>日本でも、[[再開発]]の促進を図るために容積率の規定が柔軟となり、容積率を移転する取引が「空中権取引」と呼ばれて定着し、「空中権」という言葉の意味もこちらの意味で用いられることが多く見られる（池田誠『[http://www.nta.go.jp/ntc/kenkyu/ronsou/62/04/pdf/62-4.pdf 空中権を巡る税務上の取扱い]』pdf2ページ）。</ref>。

区分地上権は建築技術の進歩や生活環境の複雑化を背景に、土地の立体的な利用を規律することを目的として昭和41年に民法269条の2として新設されたもので、今日では地上権の中でも最も多用され、今後も広範な利用が見込まれている<ref>内田貴著　『民法Ⅱ 第3版 債権各論』　東京大学出版会、2011年2月、176頁</ref><ref>近江幸治著　『民法講義Ⅱ 物権法 第3版』　成文堂、2006年5月、274-275頁</ref><ref>川井健著　『民法概論2 物権 第2版』　有斐閣、2005年10月、202頁<name="kawai202"/ref><ref>遠藤浩・原島重義・水本浩・川井健・広中俊雄・山本進一著　『民法2 物権 第4版』　有斐閣〈有斐閣双書〉、1996年12月、244頁</ref>。