「捜査」の版間の差分

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この判例のうち「有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく」の部分は、従来通説であった有形力を用いる手段が強制処分であるとの学説およびこれに基づく[[被告人]]の主張への応答、「特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」の部分は[[強制処分法定主義]]<ref>憲法31条,刑事訴訟法197条1項但書</ref>からの当然の帰結([[恒真式|トートロジー]])であるため、その本質は(被処分者の意思に反する)重要な権利・利益を侵害する捜査手段という点にあると考えられている(通説)。しかし、「特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」という要件を判例が要求していることには、法学上批判が強い。
 
これに対して重要とは言えなくてもある程度の権利・利益を侵害すればすべて強制処分であるとする見解もいわゆる「新しい強制処分説」と結びついて主張されている。新しい強制処分説とは、刑事訴訟法の規定しない強制処分であっても令状主義の要請が実質的にみたされる場合にはこれを許容すべきであるとの見解である。かかる見解に対しては立法論あるいは連邦憲法修正4条の下のアメリカ法解釈としてはともかく、日本法の解釈論としては無理であるとの批判がある。
 
なお、強制捜査が違法に行われた場合、その捜査で得られた証拠が証拠能力を有するか否かについては[[違法収集証拠排除法則]]の問題となる。
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